从陈某制售假酒案看假冒注册商标罪的认定
一、案情概要
公诉机关指控：2014年6月至9月，被告人陈某伙同被告人邓某雇佣被告人杨某、谢某在响水县黄海农场大有居委会的原中山河酒厂旧厂房内，采用手工和机器灌装的方式，未经注册商标所有人许可，生产假冒百年迎驾白酒1461箱、以及假冒其他三个品牌的白酒1617箱。2014年9月13日，公安机关现场查扣假冒百年迎驾白酒70箱，以及假冒其他三个品牌的白酒485箱，其余生产的假冒白酒均被陈某、邓某销售，非法经营数额合计人民币456980元。
该案中，陈某在其生产的百年迎驾白酒上使用了“百年迎驾及贡图”标志和“迎驾贡”立体标志，与陈某生产假冒百年迎驾白酒相关的有3个注册商标，分别是：①安徽迎驾集团有限公司经核准注册的第351225号“百年迎驾贡”文字商标，核准使用商品为第33类酒（利口酒）；白兰地；酒（饮料）；烧酒等，注册有效期限自2004年10月14日至2014年10月13日。②安徽迎驾酒业股份有限公司经核准注册的第3297466号“迎驾贡”立体商标，核定使用商品为第33类开胃酒；酒（利口酒）；酒（饮料）等，注册有效期限自2005年3月14日至2015年3月13日。上述2个商标注册人均于2012年6月25日经核准变更为安徽迎驾贡酒股份有限公司。③安徽迎驾贡酒股份有限公司经核准注册的第12750103号“百年迎驾及贡图”组合商标，核定使用商品为第33类果酒（含酒精）；酒精饮料（啤酒除外）；葡萄酒；烧酒等，注册有效期限自2014年12月14日至2024年12月13日。[1 ]
二、陈某灌装低价酒冒充高价酒出售的行为性质
就该案来看，公诉机关指控陈某未经注册商标所有人许可，在其生产的百年迎驾白酒上使用了“百年迎驾及贡图”标志和“迎驾贡”立体标志，共生产假冒百年迎驾白酒1461箱，侵犯了安徽迎驾贡酒股份有限公司的第351225号“百年迎驾贡”文字商标、第3297466号“迎驾贡”立体商标、第12750103号“百年迎驾及贡图”组合商标专用权，进而构成假冒注册商标罪。公诉机关的指控是否成立，关键要看陈某的行为是否属于我国《刑法》第二百一十三条规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为”。具体可分别就陈某是否在同一种商品上，使用了与安徽迎驾贡酒股份有限公司的上述三种商标相同的商标。
（1）关于第351225号“百年迎驾贡”文字商标
该案中，陈某在其生产的百年迎驾白酒上使用了“百年迎驾及贡图”标志和“迎驾贡”立体标志。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定：“刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，”不难判断，无论是陈某在其生产的白酒上使用的“百年迎驾及贡图”标志还是“迎驾贡”立体标志，都不能认为与第351225号“百年迎驾贡”文字商标在视觉上基本无差别，因此，陈某的行为并未侵犯安徽迎驾贡酒股份有限公司对第351225号“百年迎驾贡”文字商标的商标专用权。
（2）关于第3297466号“迎驾贡”立体商标
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之六：关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。就该案来看，陈某在其生产、销售的百年迎驾白酒上所使用的“迎驾贡”立体标志，经法院对比与第3297466号“迎驾贡”立体商标经基本相同，仅仅是在酒瓶颜色上存在细微差别，因此可认为陈某所使用的“迎驾贡”立体标志，是与被假冒的第3297466号“迎驾贡”立体商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。最终法院也对陈某的这一部分犯罪事实予以了确认。
（3）关于第12750103号“百年迎驾及贡图”组合商标
除了“迎驾贡”立体标志，陈某还在其生产的百年迎驾白酒上使用了“百年迎驾及贡图”标志。经法院比对，“百年迎驾及贡图”标志与第12750103号“百年迎驾及贡图”组合商标相同，构成刑法意义上的相同商标。但由于公诉机关指控陈某使用“百年迎驾及贡图”标志的时间是在2014年6月至9月，而第12750103号“百年迎驾及贡图”组合商标的注册有效期限为2014年12月14日至2024年12月13日，因此陈某的这部分行为不应被认定为侵犯了安徽迎驾贡酒股份有限公司对第12750103号“百年迎驾及贡图”组合商标的专用权。
值得商榷的是，陈某在其生产的百年迎驾白酒上使用了“百年迎驾及贡图”标志，虽然并未侵犯第12750103号“百年迎驾及贡图”组合商标，但其灌装低价酒冒充高价酒出售的行为是否构成生产、销售伪劣商品罪？对于《刑法》第一百四十条规定的伪劣商品，是指在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。有学者指出对刑法规定的伪劣产品应作严格解释，将其限定为产品内在品质不符合“国家的有关法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求”。[ ]其中，“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。笔者认为，该案中如果对产品的质量或等级、档次难以确定，可委托有关机构如产品质量检验机构进行鉴定，如陈某的行为确属以次充好的行为，并且销售金额在5万元以上，还是应当考虑以生产、销售伪劣产品罪进行处罚。
参考文献：
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[ 1] 江苏省盐城市中级人民法院刑事判决书（2015）盐知刑初字第0009号
http://wenshu.court.gov.cn//content/content?DocID=7d5e8784-cba3-468f-a7f0-a272e3b0529d
[2] 王作富,黄京平.刑法[M]. 北京:中国人民大学出版社,2016:283.
